第320章 我国行政法典编纂应设置财产权“准征收”规范体系 (1/2)

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    【内容摘要】财产权“准征收”现象已弥漫到我国社会生活的各个角落，成为触手可及的客观存在。财产权征收模式从“一元”向“二元”转变的需要、财产权限制规范精细化构造的诉求，是中国语境下财产权“准征收”的生成逻辑。从法思想、法体系和法技术等层面深入考量，我国将来编纂的行政法典宜设置财产权“准征收”规范体系。这不仅是提升财产权公益征收规范科学性、先进性，弥补其与实践之间张力的内在需要，更是顺应情势变迁，实现我国行政法典中财产权公益征收规范体系从“传统”向“现代”转变的理性表达。就体系安排而言，我国将来编纂的行政法典宜在总则之行政活动章对财产权“准征收”作原则性规定；在分则之行政活动编对财产权“准征收”作具体规定。

    【关键词】行政法典 公益征收 “准征收” 特别牺牲 过度限制

    文章来源：《政法论丛》2023年第2期

    因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。

    一、引言：我国行政法典编纂须认真对待财产权“准征收”

    所谓财产权“准征收”，主流观点一般认为，其主要是指国家公权力对私有财产权形式上的限制构成了实质上的剥夺，财产权人为此而承受了“特别的牺牲”，此时，本着妥当协调各方利益冲突的需要，须对受到“特别牺牲”的当事人给予公平、合理的补偿。就此而言，在财产权“准征收”语境下，国家公权力对私有财产权的限制，虽无征收之名，但却有征收之实。自美国联邦最高法院1922年作出第一个“准征收”判决（pennsylvania coal co.V.mahon，260 U.S.393（1922））以来，以美国、德国等为代表的发达国家围绕这一议题的理论研究从未间断，并藉由大量的司法判例形成了丰富的理论体系。

    从当下我国实践来看，不论是立法文本、司法案例还是国家出台的各类政策性文件，均存在大量的财产权“准征收”情形。以立法文本为例，在我国现行土地资源利用与管理、矿产资源开发、城乡规划、野生动植物资源保护、生态环境和自然资源保护、历史文化古迹保存、公路建设、自然灾害防治、动物防疫、民用航空等领域，存在大量的财产权限制性规范。关涉这些规范中的财产权限制是否构成财产权“准征收”，无论是学理还是实务，均对此争议不断。受此影响，许多规则的设计相当粗糙，难以在实践的运行中实现公权与私权、公益与私益二者平衡的目标；再从国家出台的各类政策性文件来看，在“全国主体功能区规划”“街区制”“机动车尾号限行”“网约车合法化”等大量的国家政策中，亦较为广泛的存在公权力对私有财产权“过度限制”构成“准征收”之情形，并由此而引发了诸多的争议；此外，在司法实践中，各地法院所做的判决亦直接或间接牵涉到财产权“准征收”。这方面的典型案例有：重庆巴某休闲体育有限公司诉重庆市巴南区人民政府行政补偿纠纷案、龙门县人民政府与梁捷梅土地行政规划及收回行政纠纷上诉案、广州嘉穗房地产开发有限公司诉被上诉人广州市国土资源和规划委员会责令限期交地决定一案、代修吉等诉云阳县农业委员会强制拆除长江养鱼拦网赔偿纠纷案、陈兴萍诉重庆市沙坪坝区人民政府行政补偿纠纷案，等等。不过，须指出的是，尽管许多法院的判决文书并没有出现财产权“准征收”这一表达，但从其判决说理来看，其本质上乃是“准征收”逻辑的鲜明体现。

    由此可见，财产权“准征收”现象已弥漫到我国社会生活的各个角落，成为触手可及的客观存在。然而，与之形成鲜明反差的是，不仅我国现行实定法尚无明定财产权“准征收”，更遑论围绕其展开制度化、体系化的法律建构，而且至今学理上亦没有给予其认真对待。概言之，财产权“准征收”在当下我国的立法文本上处于被遮蔽的状态、在学理上处于阴暗的角落。这一方面凸显出我国财产权限制法律制度建设的滞后性，已难以及时回应当下的现实诉求；另一方面亟需立足当下的客观实际，从制度的理性化建设层面，认真对待这一重大法制议题。按理讲，2020年我国出台的《民法典》理应对此重大议题作出积极回应。然而遗憾的是，《民法典》第117条仍然明定的是传统财产权征收模式“直接剥夺”型模式，而忽视了对财产权“准征收”——“间接剥夺”型模式——的安排。受民法典编纂的影响，我国行政法学界近年来发出制定行政法典的呼声。2021年4月《全国人大常委会2021年度立法工作计划》的公布，更是明确将“行政基本法典的编纂工作”列入立法安排。可以说，这一做法正式拉开了我国行政法法典化的序幕。在此背景下，为克服现行立法关涉财产权公益征收法律制度设计的缺漏，藉行政法典编纂设置财产权“准征收”规范体系，无疑必要而又迫切。当然，随之而来的问题是：中国语境下财产权“准征收”的生成逻辑何在？我国行政法典设置财产权“准征收”规范体系是否具有法理上的正当性？我国行政法典下的财产权“准征收”规范体系如何表达较为妥当？诸多问题，不一而足。据此，下文拟对上述三个主要问题逐一释明，以期为财产权“准征收”导入我国将来编纂的行政法典提供相应的理论参考。

    二、中国语境下财产权“准征收”的生成逻辑

    总体而论，中国语境下财产权“准征收”的生成逻辑主要体现在两个方面：公益征收模式从“一元”向“二元”转变的现实需要；财产权限制规范精细化构造的客观诉求。前者为外部视角，后者为内部视角。

    （一）外部视角：公益征收模式从“一元”向“二元”转变的需要

    就财产权一般涵义而言，E.G.Furubotn先生曾指出，“在法律与经济学的研究共识下，财产权可被定义为：界定个人有关于稀少资源之利用地位的一套经济与社会关系”，并认为应凸显其“财产权的内容以特定、可预期之方式影响资源的配置与使用”的特质。基于此逻辑，关涉财产权之配置、运行的法律制度安排，其本质上乃是缓解资源的稀缺性与人的需求无限性之间的矛盾，进而最终满足人的生存和发展需要。尤其资源稀缺性日益凸显，而人的需求无限性日益增加的背景下，财产权制度的功能和价值就愈发彰显。为进一步重申财产权制度的价值和意义，17世纪的Grotius先生以自然法词语阐述私有财产权，认为财产权是在法律之上的，亦称为原始基本权，经过不同思潮的修正，原则上皆肯认财产权是先于国家与实定法存在的基本权利，以此延伸出“防御权”及“有限政府”之概念。如此，人民的财产基本权利，其性质乃是一种“超实证法的权利”,而非单单地依赖国家创设及规定出来的权利；财产权的界定不仅关涉到权利人的生存和发展需要，而且影响到资源的配置和利用。故而现代的法律体系无一不对财产权加以严格保护，其缘由亦就不难理解。

    循此逻辑，国家对公民财产权的征收，实属对公民财产权这一基本权利的最为严厉的剥夺，有悖于财产权之本质内涵。故而，为有效保障公民财产权、规范国家征收权的行使，现代各国立法都对财产权征收启动要件加以明确规定：“必须符合公益之需要”“给予公正之补偿”“依法定程序”。如果政府动用征收权，不能满足上述要件，则属于违法侵害人民的财产权利。为顺应这一趋势，我国《宪法》《民法典》《土地管理法》等法律法规围绕财产权征收所作的系统性规定，亦主要是对上述三要件的明确化、具体化。

    客观而言，尽管当下我国实定法围绕财产权征收的法律规定，对保障公民财产权、规范政府征收权的行使起到了重大作用，但从实践看，因财产权征收所引发的纠纷十分普遍，从而在一定程度上凸显出这一制度的系统性缺陷。为此，近年来，学理上就财产权征收法律制度的修改和完善提出了诸多的宝贵建议，主要体现在以下三方面：一是从实体和程序两个层面明确公共利益之内涵；二是建构公平的征收补偿制度规范体系；三是完善征收权行使的法定程序。总体观之，学界围绕上述三项议题的探讨，意义和价值殊值肯认。但须指出，上述学理探讨的出发点和落脚点主要聚焦于财产权征收一元模式——“剥夺”型模式（传统公益征收模式），而对实践中广泛存在的类似于财产权征收，或者说，达到财产权征收效果的“准征收”——“过度限制”型模式，却少有探讨。

    在笔者看来，基于历史和逻辑的双重考量，国家公权力对公民财产权之剥夺乃是典型的财产权传统公益征收模式，或者说，是财产权征收一元模式；与之相对应，国家公权力对公民财产权之限制，如属于“过度限制”，并造成财产权人“特别之牺牲”的话，即构成财产权“准征收”，亦应该被纳入到财产权公益征收模式来调整。相对于传统公益征收模式而言，可以将其界定为财产权现代公益征收模式。据此，法理上，可以将财产权公益征收模式分为：“一元模式”与“二元模式”。前者仅指财产权传统公益征收模式——财产权“剥夺”型模式；而后者不仅包括财产权传统公益征收模式，亦包括财产权现代公益征收模式——财产权“过度限制”型下的“准征收”模式。简单讲，财产权公益征收模式=财产权“剥夺”型的传统公益征收模式+财产权“过度限制”型的现代公益征收模式。如果仅承认财产权公益征收模式为“剥夺”型的传统公益征收模式，而否认或排斥“过度限制”型下的现代公益征收模式的话，不仅难以顺应社会情势变迁，也会相应地阻止财产权公益征收规范的结构性升级，更遑论建构一套符合现代社会需要的财产权公益征收法律制度体系。如此，财产权“准征收”的生成，乃是我国财产权公益征收从传统“一元”模式向现代“二元”模式转变的现实需要。

    须强调的是，承认财产权公益征收模式的二元化，具有比较法上的经验支撑。譬如，以德国为例，其公益征收概念的形成和发展历经近代、古典、魏玛时期和《基本法》时期。实际上自魏玛时期以来，财产权征收的方式就发生了转变，即不限于对财产权的全部或部分的剥夺，只要是限制该财产权利之行使，亦足以形成征收之侵害。换言之，财产权公益征收的主要特征是对私有财产权的侵犯，这种侵犯财产权的方式，既可以是以剥夺方式为之，亦可以是以限制方式为之。因而可以说，自魏玛时期以来，德国财产权公益征收立法模式就呈现出二元化特征：传统“剥夺”型模式﹢现代“过度限制”型模式。再以美国为例，学理上围绕公益征收与警察权力之界分的文献汗牛充栋。不过，这里的公益征收不仅包括传统“剥夺”型征收，亦同样包括现代“过度限制”型征收；而这里的警察权力则仅指国家基于公共利益之需要（如维持公共安全、健康、道德、和平、安宁及秩序等），对私有财产权予以一般性限制（“单纯无补偿性限制”）的权力。如果政府行使警察权给财产权人造成“特别之牺牲”的话，就有可能转化为对公民财产权之征收（这里主要是指财产权“准征收”）。

    （二）内部视角：财产权限制规范精细化构造的需要

    财产权“准征收”的生成，是财产权公益征收立法模式从“一元”向“二元”转变的现实需要，这是从外部视角揭示财产权“准征收”的生成逻辑；除此之外，自内部视角切入，财产权“准征收”的生成，乃是财产权限制规范精细化构造的客观诉求。从我国现行实定法体系看，财产权限制的规范形态主要分为私法上的限制和公法上的限制两大类型。前者又进一步分为约定限制（主要是当事人之间藉由契约方式来完成）和法定限制（譬如，相邻关系的财产权限制等）两种样态；而后者主要是指国家公权力对私有财产权的限制，其主要目的是满足公共利益（福祉）之需要。当然，本文在此主要是以后者为探讨对象。

    就财产权公法限制的法理基础而言，学理上一般认为其是财产权社会义务的体现。财产权社会义务是财产权受国家公权力限制的实质要义和内在理据。从历史和现实的双重面向看，财产权社会义务性理论的产生、发展和演变经历一个较长过程。具体讲，古典的财产权所描述的是绝对保障概念，即财产权人可以根据自己的个人爱好而任意处分其财产权，立法不得对其进行任何限制或者禁止，这是古典自由主义思潮下的产物。然而，伴随社会经济的迅速发展，尤其资本主义所带来的社会贫富不均问题，开始出现了财产权保障概念相对化的思想，即财产权人在处分财产权时需要考虑到社会公共利益的存在，进而需要接受必要的限制。在此背景下，各国开始强调财产权的社会性、义务性，也就是国家基于公益而限制财产权，如果不至于太过，乃属于宪法所许可，不需对所有权人加以补偿。换言之，财产权的私使用性必须受到社会义务约束，而在某些情形下受到程度不一的限制。此种思潮首先反映在1919年的德国魏玛宪法第153条第1项、西德基本法第14条第2项。战后的日本效仿德国，在宪法中规定“财产权之内容须合于公共福祉，以法律规定之。”我国台湾地区宪法第23条规定，国家基于公共利益之必要，得亦法律限制之。此涉及财产的社会义务性（相对概念为“特别牺牲”）。至此，大多数国家和地区皆对于财产权加诸一定程度的限制；国家公权力对私有财产权限制的正当性依据是：财产权社会义务理论。这一点无论是学理还是实务，均已达成共识。

    不容置疑，实践是不断发展的，理论亦同样是处于不断发展的状态。尽管财产权社会义务理论为国家公权力限制私有财产权提供了正当性诉求，但实践中由此而来的一个问题是：国家基于财产权社会义务理论对私有财产权的限制，究竟在何种范围内，方为妥当、适度，而不至于侵犯到财产权的本质，给受限财产权人造成“特别之牺牲”？释明这一难题，亦就是在理论上亟需要回答国家公权力对私有财产权的限制程度究竟属于“适度限制”还是“过度限制”这一基本命题。前者属于财产权人可以承受的范围；而后者则超出了财产权人承受的范围，造成了财产权人“特别之牺牲”，须对受到“特别牺牲”的当事人给予公平、合理之补偿，方可达至社会正义。不过，须指出的是，不论是“适度限制”还是“过度限制”，均是财产权受限程度的判断问题。我们在理论上区分二者的主要法律意义是：判断对受限财产权人是否需要给予补偿。可以说，当下学理上围绕财产权社会义务这一重大基础性议题的法理探讨，主要是聚焦于此议题下的国家公权力对私有财产权“限制程度”的判定层面。既然财产权“受限程度”的判断成为当下财产权限制法律制度深入建设时需要重点研判的议题，那么我们亦就不难理解和预测公法语境下财产权限制法律制度建设的未来走向——财产权“适度限制”与“过度限制”的法制度构造。在此背景下，财产权“准征收”的生成，无疑是积极回应了财产权限制规范精细化构造的客观诉求。

    实际上，法律制度发展和演进的一个基本面向是，其规范配置不断地趋于精细化状态。法律规范配置的精细化，不仅是法律理论自身演进逻辑的内在要求，也是法律规范适应情势变迁、调整纷杂社会关系的必然需要。早期，学理上对于财产权限制这一议题的研究，主要是寻找其背后的正当性理据，即国家公权力在何种条件下方可限制私有财产权。这是公法语境下财产权受限议题探讨的逻辑前提。因而围绕财产权限制规范的配置亦就主要聚集于国家公权力对财产权限制的原因或理据层面，比如公共利益（福祉）的内涵如何界定、正当法律程序如何定位等。然而，伴随社会经济的迅速发展，多元主体利益诉求的日益凸显，尤其是国家公权力对私有财产权限制形态的纷繁复杂，致使财产权受限程度不一，进而引发了诸多争议。为解决这些争议，避免类似纠纷不断发生，理论上围绕财产权受限程度这一议题展开深入的作业就尤为必要且迫切。故而基于这一背景，财产权限制规范配置的精细化亦就势所必然。

    三、财产权“准征收”导入我国行政法典的理据

    上文已从不同视角指出我国财产权“准征收”的生成逻辑。在这一基础上，不难得出，当下财产权“准征收”的生成是由历史和现实的双重诉求决定的。不过，需要指出的是，我们在理论上诠释这一命题的生成逻辑，仅是回答了财产权“准征收”从何而来、为何产生这一基础性问题，并不能由此直接得出：应将其导入到我国行政法典中予以相应的制度安排和规范设置。换言之，在中国语境下，行政法典是否有必要引入财产权“准征收”、能否引入财产权“准征收”，还需要进一步考量中国法的体系、制度等自身特色，从必要性和可行性两个角度加以深入的法理证成。实际上，自方法论角度而论，将一项新制度导入到部门法规范体系中，一般需要接受以下四个方面的检验：一是法思想上，该新制度背后承载的价值、理念等是否与部门法的价值、理念相一致或统一。这是从宏观的方向层面验证新制度导入部门法所不可回避的基础性议题；二是法体系上，该新制度被导入到部门法规范体系后，是否会破坏部门法的体系化秩序，影响其体系效应的发挥或实现；三是法技术上，该新制度能否藉由相应的规范技术成功导入到部门法规范体系中，以具体的规则形式展现；三是法效果上，该新制度被导入到部门法规范体系后，其规范效应如何？譬如，其是否有助于指导实践、是否便宜司法适用等，诸如此类问题均需要予以客观评估。有鉴于此，下文拟遵循上述方法论范式，着重从法思想、法体系、法技术三个层面，来验证财产权“准征收”导入我国将来编纂的行政法典的必要性与可行性。

    （一）法思想：提升行政法典中财产权公益征收规范的先进性

    不论我国的行政法典将来采取何种体例编制，财产权公益征收制度自当作为其重要的制度范畴。从宏观维度说，现代财产权公益征收立法是否先进的重要衡量标志是，法思想上是否真正践行“保障被征收人的财产权”理念。这是决定公益征收法律制度理性化展开的内核和命脉。因此，从立法的基本要义来讲，认真对待财产权公益征收立法之法思想这一重大议题，颇为重要。鉴于这一背景，我国将来的行政法典编纂中导入财产权“准征收”法律制度，契合了“保障被征收人财产权”的基本要义，有助于从法思想层面提升现代财产权公益征收立法的先进性。

    具体来讲，就财产权保障之内容而言，理论上有“存续保障”和“价值保障”两种类型之分。前者主要是指财产现有存续状态之保障，以使人民可就财产依其现状继续为占有、使用、收益和处分。法理上，确保财产之存续状态不改变，是传统财产权保障最为基本、最为重要的内涵，藉此可对抗国家的违法侵害。故而，财产权的保障首先是“存续保障”，它是传统财产权保障的核心部分、是维系个人基本生存和人格尊严的前提和基础。此外，财产权的“存续保障”旨在强调财产权这一基本权利的防御性功能。而就后者而言，其主要是指为了达到财产本身价值的保障，将应受保障的财产权扩张到所有具有经济上财产价值之权利。换言之，财产权的“价值保障”非以维持财产权的现有状态为目的，而是侧重于财产权价值的保护。故而，在财产权受到剥夺或者过度限制时，国家应给予补偿，以填补财产权价值所受到的损失。财产权的存续状况改变是财产权的“存续保障”向“价值保障”转变的前提。基于财产权“存续保障”的基础性地位和高强度防御侵害的保护结构，以及防止国家公权力随意架空公民财产权“存续保障”之情形的发生，现代各国公益征收立法无不就财产权的“存续保障”向“价值保障”之转变设定严格的法定要件：正当理由（基于公共利益之需要）、公正或合理之补偿、具备或符合相应的法定程序、比例原则。从这些要件看，即使某特定项目构成公益征收的正当理由，但无公正、合理之补偿、不符合相关的征收法定程序，国家公权力亦不可剥夺财产权的“存续保障”。须注意的是，尽管财产权“存续保障”和“价值保障”二者的内涵、地位不同，但本质上均是对财产权的保障。财产权的“存续保障”为公益征收程序的启动设置了严格的法定要件；财产权的“价值保障”则为公益征收补偿的公正、合理提供了支撑。

    循此逻辑，当下我国财产权公益征收立法在“财产权保障”这一重要议题上尚存诸多弊端：一方面，现行实定法上关涉财产权公益征收模式的规定尚不能满足财产权“存续保障”之要求。如前所述，我国现行实定法上关涉财产权公益征收模式，践行的乃是传统单一的“剥夺”型机制。在这一模式下，国家公权力只有对财产权进行了“剥夺”，方能构成财产权公益征收。然而，从实践看，国家公权力对财产权形式上的限制，但却构成实质上剥夺（亦即财产权“准征收”）的情形非常普遍。如果立法仍然恪守财产权剥夺为公益征收的单一模式、掩蔽或淡化财产权“准征收”这一现代财产权公益征收模式，不仅不符合财产权公益征收模式从“传统”向“现代”的走向，而且与财产权“存续保障”这一价值理念背道而驰。另一方面，现行实定法上关涉财产权公益征收补偿对象或范围的规定尚不能满足财产权“价值保障”之要求。如前所述，我国现行实定法关涉财产权公益征收模式践行单一的“剥夺”型机制。在这一模式下，只有受剥夺的财产权人方可获得相应的补偿。而对于某些受到国家公权力“过度限制”、遭受“特别牺牲”之财产权人而言，尽管其财产权在形式上没有被国家公权力“剥夺”，但其效果与财产权被“剥夺”并无二致。对此，如果立法不对这些遭受“特别牺牲”的当事人给予公平、合理之补偿作出相应的规定，亦就难以契合财产权“价值保障”之理念。克服上述弊端的理性选择是：在我国将来的行政法典编纂中引入财产权“准征收”。这不仅是财产权“存续保障”理念的要求，更是财产权“价值保障”理念的体现。因此，我国行政法典引入财产权“准征收”，乃是从法思想层面提升我国公益征收规范先进性的体现。

    （二）法体系：提升行政法典中财产权公益征收规范的科学性

    不容置疑，体系是法典理性化、科学化之标志，部门法之间、部门法内部规范之间，均是存在某种内在关联的。换言之，自法体系角度而言，不同部门法规范之间以及部门法内部规范之间并非零零散散、杂乱无章的存在，而是自成一体、存在某种内在的逻辑脉络。这是“法体系效应度”理论的内在诉求。实际上，体系化一直以来都被视为大陆法系法学科建构的基本标志。在大陆法系的法学家看来，体系化不仅被视为法学科得以理性与科学之存在的象征，还是维护法秩序的安定与正义最为根本的手段。一般而言，当我们在评价某一部门法制度设计和规范配置是否合理、科学时，“体系效应度”就成为一项重要的考量指标。“体系效应度”越高，则说明该部门法规范的逻辑脉络越清晰、明确，法体系内部秩序化程度就越高；相反，则说明该部门法规范的逻辑脉络关联度低下，法体系内部秩序化程度较差。是故，当我们在研判某一法律制度，追求该制度在实定法上的妥当定位时，不能仅仅停留在该制度内部之结构的调整、修正或升级层面，而应该放宽视野，从更为宏观的法体系效应角度加以充分考量，审思该制度与其他制度之间的内在关联。唯有如此，方可透视其内在的逻辑脉络，进而能够从系统性、整体性的视角妥当地表达该制度的规范样态。

    自公私法两大体系来看，我国公益征收立法规范既散见于公法性体系中，也散见于私法性体系中。无论是公法性的公益征收规范，还是私法性的公益征收规范，均是公益征收法律制度不可或缺的重要内容。总体而言，公法性的公益征收规范偏重于限制公权力；私法性的公益征收规范偏重于保护私权利。二者相互合作，共同规制着公益征收法律制度的实践运行。按理讲，我国公益征收法律制度的修改、变动或升级，亦应该在这两大体系内，根据不同法域属性的要求，进行有针对性的自我调整。但需要指出的是，根据上述所讲的“法体系效应度”理论，这种内部自我调整式的修改还需要遵循不同规范之间的协调原则，以此满足逻辑脉络相统一之要求。不过，遗憾的是，当下我国学界围绕公益征收制度修改的诸多法理探讨，对“体系效应度”理论的关注并不够，其中一个典型事例是：忽视财产权“准征收”法律制度的建设。鉴于此，为从法体系层面提升我国财产权公益征收规范的科学性，亟需要在将来我国行政法典编纂过程中设置财产权“准征收”制度。唯... -->>

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